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OBSTÁCULO JUDICIAL PARA EL INCUCAI: DONACIÓN FORZADA DE CÉLULAS MADRE

Viernes, 15 de abril de 2011

La Justicia Federal declaró inconstitucional una resolución del organismo de ablación y trasplante de órganos que disponía la donación forzada del cordón umbilical y de sangre de la placenta. Había tomado esa medida con el objeto de crear un banco de este material anatómico. La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió hacer lugar al recurso

presentado por la Defensoría Pública Oficial y declaró la inconstitucionalidad de la resolución del Incucai que ordenaba la donación forzada del cordón umbilical y sangre de la placenta para la obtención de células madres. Los padres de una niña por nacer, que se encontraba en el octavo mes de gestación, iniciaron por derecho propio una acción de amparo en contra del Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (Incucai) solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 69/09. La disposición del organismo de ablación e implante establece la obligación de los padres de donar, aún en contra de su voluntad, la sangre de la placenta y el cordón umbilical del recién nacido. Los progenitores se negaban a donar lo solicitado porque querían conservar estas células madres para su pequeña hija. El padre de la niña por nacer padecía enfermedades de carácter hereditario -como diabetes tipo I-  que podían tratarse con células madres y por eso deseaban conservar este material anatómico para fines médicos a futuro. En primera instancia, los padres solicitaron una medida cautelar que les fue concedida. Sin embargo, la sentencia definitiva no resolvió la cuestión de fondo en forma favorable para los progenitores. Ante la resolución que rechazaba el amparo los padres de la niña –quién a esta altura ya tenía 8 meses- apelaron la sentencia. El recurso de apelación fue rechazado con el argumento de que la presentación había sido extemporánea. Por estar comprometida en el caso una menor de edad tomó intervención la Defensoría Pública Oficial, a cargo de Silvia Otero Rella. La funcionaria apeló el rechazo de la acción de amparo ante la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal. La apelación interpuesta por la defensora oficial fue admitida. La Cámara, integrada por los jueces José Luis López Castiñeira y Luis M. Márquez, hizo lugar a la acción de amparo y revocó la resolución de primera instancia. El tribunal de alzada declaró además la inconstitucionalidad de los artículos 6, 7 y 8 de la resolución de INCUCAI N° 69/09. Una parte importante del debate de la Cámara giro en torno al régimen jurídico aplicable para las células madres. Existen en la Argentina leyes sobre donación de sangre y donación de órganos, y se distingue también entre donación entre vivos y donación de material anatómico de cadáveres, pero no es claro dónde encuadrar este tipo tejido.  El tribunal consideró sobre este punto que “se aplica el régimen de la donación entre vivos, y consecuentemente, la ley restringe la libre determinación del destinatario por el donante, reconociéndole en este orden, de manera implícita pero indiscutible, una clara prerrogativa jurídica”. La defensora oficial fundó su recurso invocando el derecho de propiedad del artículo 17 de la Constitución y las normas sobre derecho de dominio del Código Civil. En su presentación judicial, destacó: “En el caso debe procederse con amplitud de criterio para admitir peticiones como la que se plantea, máxime cuando el padre de la niña padece diabetes y otras patologías médicas, teniendo en cuenta que el objeto de la presente acción de amparo es el ejercicio del derecho a la salud, evitando de esta manera una eventual frustración del derecho que se pretende ejercer privando de contar con las células para su tratamiento en caso de una eventual contingencia o enfermedad que pudiera acontecer a la niña”. Por su parte la Cámara sostuvo que “configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aparte de generar un supuesto de donación forzosa de órganos, tejidos o materiales anatómicos, (contrariando así las previsiones contenidas en los artículos 15 y 19 de la ley 24.193) altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia”. El tribunal remarcó que los organismos públicos no pueden privar a los ciudadanos de aquello que las leyes no prohíben. Consideró que Incucai mediante la resolución 69/09 avanzó sobre ciertos aspectos de la vida de las personas que no está a su alcance reglamentar. La declaración de inconstitucionalidad se fundó esencialmente en la falta de competencia del Instituto de Ablación e Implante para dictar una resolución que imponga una obligación como la de donar en forma forzada material anatómico. El tribunal no entró a debatir detenidamente el contenido de los artículos de la resolución declarados inconstitucionales. Dju E.N. INCUCAI Resolución 69/09 s/ acción de amparo

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